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Considerações sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS

Quando se fala em tributação, a segurança jurídica é um dos principais objetivos das empresas, para garantir o equilíbrio da carga tributária devida. Portanto, as teses tributárias exercem papel fundamental, na busca pela consagração dos direitos do contribuinte.

Entre estas teses, uma de grande destaque é a de não incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. O ICMS – Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços, é um imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal.

O seu fato gerador consiste na circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, bem como de comunicação, mesmo que se iniciem no exterior.

Sua previsão legal encontra-se expressa no artigo 155, inciso II, da Constituição Federal de 1988. Por sua vez, o PIS – Programa de Integração Social, requer a destinação de recursos para o FAT – Fundo de Amparo ao Trabalhador.

Deste modo, são financiados benefícios como o seguro-desemprego e o abono salarial. A COFINS – Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, é um tributo que incide sobre o faturamento bruto das empresas.

O recolhimento da COFINS garante o pagamento de benefícios previdenciários, assistenciais e o financiamento da saúde, pilares da seguridade social. Portanto, tanto o PIS quanto a COFINS possuem o mesmo fato gerador e base de cálculo, sendo cobrados de forma conjunta.

Dessa forma, ao compreendermos a natureza destes tributos, é possível ver a lógica por trás da tese da inconstitucionalidade da incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Neste artigo, veremos os principais aspectos da tese tributária da não incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como, vamos demonstrar os benefícios que podemos agregar financeiramente para a empresa com a recuperação de créditos tributários referente aos últimos 60 meses.

FUNDAMENTAÇÃO DA TESE DE NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS

Segundo esta tese tributária, o ICMS não pode incidir na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois não se caracteriza como receita. Seria cobrança de tributo sobre tributo, o que não se pode admitir no ordenamento jurídico brasileiro.

Foi esse o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no qual a ministra, e então presidente, Cármen Lúcia, argumentou que o valor correspondente ao ICMS não se incorpora no patrimônio da pessoa jurídica.

Dessa forma, não há o que se falar em incidência do PIS e da COFINS nestes referidos valores. Assim, por meio do julgamento do Recurso Extraordinário n° 574.706, em 2017, o STF fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, em sede de repercussão geral.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, portanto, já manifestou-se duas vezes neste mesmo entendimento, em julgamentos distintos.

Em um momento anterior, no julgamento do RE n° 240.785-2, em 2014, a Corte já tinha decidido sobre a inconstitucionalidade da incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, porém, com aplicação restrita às partes do recurso.

Como resultado, após a repercussão geral do RE n° 574.706, consolidou-se essa jurisprudência, sendo aplicável a todos os contribuintes. Ao poder contar com tal entendimento jurisprudencial, que abranja todos os contribuintes, as empresas gozam de segurança jurídica.

A ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO FEITA PELAS EMPRESAS

A jurisprudência consolidada pelo Supremo Tribunal Federal permite que as empresas já excluam o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, para fins de levantamento dos tributos devidos.

A segurança jurídica, prevista na Constituição Federal como um direito fundamental, é um dos principais instrumentos de proteção dos contribuintes.

Considerando o papel exercido pelo STF, e que seus julgamentos se dão à luz das disposições constitucionais, suas decisões jurisprudenciais são, desde logo, passíveis de aplicação prática.

Tais entendimentos representam verdadeiras vitórias para os contribuintes, pois é reflexo de uma nova tendência do Direito Brasileiro, de se voltar mais para a figura do contribuinte e suas necessidades.

Além de poderem excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, por conta própria, muitas empresas entraram com ações, para obter total garantia da exclusão do ICMS, bem como recuperar possíveis créditos tributários, decorrentes da retroatividade deste tipo de decisão.

Diante da atual crise econômica que vivenciamos, a obtenção de créditos tributários, a título da indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pode proporcionar o reequilíbrio das finanças.

A IMPORTÂNCIA DA FUNÇÃO DO ADVOGADO TRIBUTARISTA

Neste cenário, o advogado tributarista exerce função primordial. Por meio da assistência proporcionada por este profissional, as empresas garantem seus direitos enquanto contribuintes.

Considerando que ainda há caminho a se percorrer, na busca pela efetiva segurança jurídica, é fundamental contar com a figura do advogado, especializado na área. Em sede do RE n° 574.706, a Fazenda Nacional interpôs embargos de declaração, pedindo a modulação dos efeitos da decisão.

A modulação dos efeitos da decisão, consiste em decisão adotada costumeiramente pelo STF nesses casos, onde basicamente o contribuinte que já estiver com a devida ação ajuizada cobrando os créditos dos últimos 60 meses, garantirá o seu recebimento, já o contribuinte que ainda não ajuizou ação, poderá apenas se beneficiar do não recolhimento do tributo, mas não poderá cobrar os créditos dos últimos 05 anos referente aos valores pagos indevidamente.

A Fazenda Nacional alega que o ICMS a ser, de fato, excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS refere-se ao imposto efetivamente recolhido, e não o destacado na nota. Como consequência, pediu a suspensão de todos os processos, que versem sobre tal matéria.

A Receita Federal também adotou o entendimento de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o valor efetivamente recolhido, e não o que esteja destacado na nota.

Tal interpretação está prevista na Instrução Normativa 1.911/2019. Deste modo, o posicionamento da Receita Federal reduz, consideravelmente, o alcance da decisão do Supremo Tribunal Federal, representando risco para as empresas contribuintes.

Portanto, é fundamental que as empresas ajuízem a ação cabível, para garantir que o entendimento do STF será respeitado. O R Mariano Advogados possui todas as ferramentas necessárias para ajuizar esta ação, para as empresas que desejam garantir este direito e os respectivos créditos. 

Além disso, nosso escritório dispõe de softwares exclusivos para a realização dos cálculos pertinentes. Caso sua empresa já possua uma ação em andamento, o R Mariano Advogados poderá realizar os cálculos de maneira exata e a liquidação da sentença.

Sua empresa necessita de assistência jurídica especializada na área tributária? Entre em contato conosco, do R Mariano Advogados.

Por: Dr. Rodrigo Mariano – Advogado Tributarista de Inteligência de Negócios – Sócio Fundador do R Mariano Advogados

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